Conclusies over openbaarmaking stukken in KB Lux-affaire

In de zogenoemde KB Lux-procedures draait het momenteel veelal om de hoofdvraag of de Belastingdienst het draaiboek en de nieuwsbrieven van het KB Lux-dossier aan de procederende belanghebbenden/vermeende rekeninghouders van de KB Lux in de fiscale procedure moet overleggen. Dit heeft geleid tot een tussenuitspraak van 20 april 2006 waarin de eerste meervoudige belastingkamer van Hof Arnhem (zie FutD 2006-0786 met ons commentaar) besliste dat de inspecteur de ongeschoonde versie van het draaiboek en de nieuwsbrieven in het kader van het rekeningenproject moest overleggen. De tweede meervoudige belastingkamer van Hof Arnhem vernietigde daarna op 25 oktober 2006 KB Lux-navorderingsaanslagen met alle boeten, omdat de inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken niet openbaar wilde maken (zie FutD 2006-1958 met ons commentaar). De staatssecretaris is tegen deze uitspraken in cassatie gegaan (een van deze zaken is bij de Hoge Raad bekend onder rolnummer 43726).

Enige tijd daarvoor had Hof Den Bosch (zie FutD 2005-1800 met ons commentaar) in de procedures van Hertoghs advocaten-belastingkundigen te Breda al beslist dat het draaiboek en de nieuwsbrieven die de Belastingdienst geheim wilde houden, moesten worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken, die openbaar gemaakt moesten worden met name omdat hierin het beleid was geformuleerd waarop de inspecteur zijn standpunt baseerde. Toen de inspecteur bleef weigeren de geheime passages leesbaar te maken (zie FutD 2005-0989), verbond een meervoudige belastingkamer van Hof Den Bosch daaraan het gevolg van vernietiging van de navorderingsaanslagen en boeten (zie FutD 2005-1800 met ons commentaar). Na Hof Den Bosch deed ook Hof Amsterdam uitspraak in de zogenoemde 8:29-procedure waarin de Belastingdienst weigerachtig bleef om delen van het draaiboek en de nieuwsbrieven van het rekeningenproject te overleggen. Hof Amsterdam (zie FutD 2006-0741 met ons commentaar) ging veel minder ver dan Hof Den Bosch (en Hof Arnhem) en bracht een onderscheid aan tussen de wel en niet te openbaren onderdelen van het draaiboek en de nieuwsbrieven. Naar aanleiding van de door de staatssecretaris en de vermeende KB Lux'er uit de procedure van Hof Amsterdam ingestelde cassatieberoepen heeft Advocaat-Generaal Wattel conclusies met bijlagen uitgebracht.

In deze conclusies draait het met name om de vraag of cassatie openstaat tegen de beslissing van de feitenrechter ex art. 8:29, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) over de gerechtvaardigdheid van de weigering van de Belastingdienst tot overlegging van stukken aan de wederpartij. De meervoudige belastingkamers van de gerechtshoven die de beroepen tegen de navorderingen en de boeten behandelden, verwezen de kwestie van toepassing van artikel 8:29 van de Awb, met name de beoordeling of "gewichtige redenen" zich verzetten tegen overlegging van de stukken aan de belanghebbenden, naar een andere belastingkamer (de geheimhoudingskamer). De geheimhoudingskamer besliste vervolgens op basis van de integrale versies van de stukken van de Belastingdienst dat een deel van de weggelaten passages alsnog moest worden overgelegd aan de wederpartij en aan de belastingkamer die in de hoofdzaak zou beslissen. In de zaken die bij Hof Den Bosch dienden (de zaken met de rolnummers 42715 tot en met 42717) kwam het daarna tot een beslissing in de hoofdzaak en werden de navorderingsaanslagen en de boeten - zoals hiervoor reeds opgemerkt - vernietigd. In de zaken met de rolnummers 43294 en 43295 kwam het niet tot een uitspraak in de hoofdzaak en werd door de vermeende rekeninghouders cassatie ingesteld tegen de beslissingen van de geheimhoudingskamers. Inhoudelijk concludeerde de heer Wattel het volgende:

1. Geen cassatie mogelijk tegen tussenuitspraken (van geheimhoudingskamer)
   Volgens de AG blijkt uit de parlementaire behandeling van hoofdstuk 8 van de Awb onmiskenbaar dat de wetgever niet heeft gekozen voor een systeem met tussenuitspraken. Daarbij werd expliciet gewezen op de onmogelijkheid tot het instellen van beroep in cassatie tegen een beslissing ex artikel 8:29, lid 3, van de Awb. In afwijking van het burgerlijk procesrecht kent het bestuursprocesrecht en het belastingprocesrecht volgens de AG geen tussenuitspraken, althans geen appelabele. Tegen tussenbeslissingen, zoals die ex artikel 8:29, lid 3, van de Awb, kan volgens de AG alleen worden opgekomen tegelijk met het hoger beroep of het beroep in cassatie tegen de uitspraak waarbij de zaak in haar geheel wordt afgedaan. Het cassatieberoep tegen een beslissing van de geheimhoudingskamer moet volgens de AG dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
   
   
2. Hoofdzaakrechter moet ook beslissen over geheime stukken
   Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van artikel 8:29 van de Awb blijkt volgens de AG dat de feitenrechter pas naar een andere kamer verwijst als het 8:29-beroep gegrond blijkt te zijn én de niet-kennisnemende partij toestemming weigert om mede op basis van de stukken recht te doen. De door Hof Den Bosch gevolgde, van de wet afwijkende procedure (namelijk de verwijzing van het verzoek naar een aparte geheimhoudingskamer), wordt volgens de AG door een groot deel van de fiscale feitenrechters gevolgd. Volgens de AG moet de wettelijke regeling worden toegepast. De wettelijke procedure garandeert volgens de AG, naast werkbesparing, dat:
   1. De samenstelling van de belastingkamer is afgestemd op het belang en de moeilijkheidsgraad van het hoofdgeschil en dat die samenstelling identiek is bij geheimhoudingsbeslissing en hoofdzaakbeslissing.
   2. Het geheimhoudingsverzoek beoordeeld wordt door de kamer die kennis heeft genomen van het gehele procesdossier.
   3. De hoofdzaakrechter in staat is om op basis van kennisneming van alle relevante stukken, óók de ten onrechte niet aan de tegenpartij overgelegde stukken, alle relevante belangen af te wegen.
   De AG concludeerde tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en integrale verwijzing van de zaak naar Hof Leeuwarden.
   
   
3. Hoge Raad moet ongevraagd toegestuurde stukken ongezien retourneren
   In de procedure die voor Hof Den Bosch speelde, had de staatssecretaris bij zijn beroepschrift in cassatie het complete draaiboek en de complete nieuwsbrieven aan de Hoge Raad overgelegd, terwijl deze stukken voor het Hof steeds geheim hadden moeten blijven. Bij het overleggen van de stukken beriep de staatssecretaris zich wederom op artikel 8:29 van de Awb. Volgens de AG moet de Hoge Raad de stukken ongezien terugsturen naar het ministerie van Financiën, omdat de Hoge Raad niet om overlegging van de stukken heeft gevraagd en omdat het ook niet om gedingstukken ging, bestond er volgens de AG geen verplichting tot overlegging. (De Hoge Raad heeft overigens in de cassatieprocedure naar aanleiding van de uitspraken van Hof Arnhem reeds besloten geen kennis te nemen van de inhoud van de niet aan de gemachtigde, doch slechts aan de Hoge Raad, ter beschikking gestelde stukken; zie Futd 2007-0315, -red.)

Conclusies AG 14-2-2007, nr. 42715 (Fida 20070858), nr. 42716 (Fida 20070859) en nr. 42717 (Fida 20070860)

Ons commentaar
De Gerechtshoven die het verzoek om inzage in de op de zaak betrekking hebbende stukken hebben verwezen naar een aparte geheimhoudingskamer, volgen hiermee de koers die de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vaart, die - in afwijking van artikel 8:29, lid 5, van de Awb - meteen naar een geheimhoudingskamer verwijst. Die koers komt ons veel onafhankelijker en daardoor beter voor, dan de koers die Advocaat-Generaal Wattel de Hoge Raad adviseert te volgen.